• 分类：黄河案例
• 作者：李继军 申吉红
• 来源：
• 发布时间：2014-03-24
• 访问量：0

【概要描述】2000年10月25日，A分公司的前身L分局A工程处与H指挥部签订了H工程《施工协议书》，由A工程处承担H工程的施工任务。合同签订后，A工程处开始施工，到2001年8月份，由于H指挥部资金不到位，A工程处被迫停工。
    H指挥部系经S公路局批准由L公路分局和D县政府于2000年8月成立，负责H工程建设(H工程系位于L市的某水利项目的配套公路工程，L分局负责工程的规划设计、招标投标与施工管理，D县政府负责工程实施中的地方协调，资金来源为该水利工程的专项资金以及S公路局的配套资金)。该项工程一度因资金欠缺严重，致使中途停建，A工程处于2001年8月被迫停工并撤出施工现场，D县政府后来另行组织施工队伍进行后续工程建设，但仍沿用H指挥部的名称，目前H工程已经完工并实际投入使用。
    A工程处持有营业执照，并在1998年时持有省交通厅颁发的《公路施工单位资质等级证书》，等级为一级，可以从事省内各类公路工程的施工。2002年8月，A工程处由于全省公路建设系统行业改制，由L分局整体并入Y路桥建设有限公司（下称Y路桥公司），L分局以A工程处及其他附属的工程处资产出资而成为Y路桥公司的股东，A工程处经Y路桥公司重新命名为A分公司，并领取了分公司的《营业执照》。原A工程处的对H工程的债权债务由A分公司承继。
    2003年3月26日，在H工程移交D县政府管理之前，L分局、D县政府、A分公司三方对A工程处在H工程已完工程数量进行了核定，A分公司依据《施工协议书》所确定的相关项目综合单价进行计算，确定已完工程量的价额为6262233元，H指挥部仅支付了部分工程款项。
    2004年12月15日，A分公司将L分局、H指挥部、D县政府起诉于L市中级人民法院，要求支付三方确认的工程款额1286956.4元，相应逾期付款违约金217512.1元，合计1504477.5元。
    诉讼中，L分局、H指挥部主张《施工协议书》系无效合同，并且申请对原告施工工程量及工程价款进行司法鉴定，法院征求各方意见时A分公司也表示同意，法院遂委托某工程造价服务有限公司进行了鉴定，经过司法鉴定，认定原告所完成工程的工程造价为5502388元。
    一审判决如下：
    1、由于H指挥部未经工商登记，且原告签订合同时不具备施工资质，故双方签订的合同无效；
    2、因合同无效，故以鉴定结果作为定案依据，减去已付的，仍欠工程款527069.4元，由H指挥部支付，L分局承担连带责任；
    3、由于合同无效，不存在违约金支付问题。
    一审判决后，A分公司与L分局、H指挥部不服，均向省高级人民法院提起上诉。
    我们接受A分公司的委托，作为代理人参加了本案的二审活动。
   （一）争议焦点
    焦点一、A分公司是否具有诉讼主体资格？是否有权主张A工程处在H工程中的权利？
A分公司认为：我方持有营业执照，并且Y路桥公司授权我分公司承继H工程的债权债务，自然我方具有诉讼主体资格，并且有权主张相关权利。
    L分局、H指挥部认为：尽管A分公司持有营业执照，但在开庭前没有提交给法庭，因此不能认定其具有诉讼主体资格；另外，Y路桥公司授权A分公司承继A工程处有关H工程的债权债务，不具备法律效力，应当经工商行政主管部门的工商登记后才生效。
    焦点二、A分公司与H指挥部签订的《施工协议书》是否有效？
    A分公司认为：A分公司的前身A工程处投标符合主体资格要求，系合法中标，双方签订协议的行为符合法律法规规定，《施工协议书》合法有效。理由如下：
    1、H指挥部在H线工程招标时，要求投标单位具有二级以上资质，而A工程处在投标时，持有营业执照，并具备省交通厅颁发的《公路施工单位资质等级证书》，可承担高速公路路基、路面、桥梁、隧道的施工任务。H指挥部通过公开招标，严格评审，确定了A工程处为中标单位；在征得L分局同意后，H指挥部与A工程处签订了《施工协议书》，并约定了相关工程项目的合同单价，该协议自然合法有效。
    2、根据《公路工程施工招标投标管理办法》（1989年8月26日交通部令第8号发布）第四条的规定“凡持有工商行政管理部门核发的营业执照，并具有与公路工程规模相应等级资格证书的施工单位，均可参加投标”，A工程处的投标行为符合行业规定，并没有违反法律、行政法规的强制性规定。
    3、《公路工程施工招标投标管理办法》是公路施工行业施工招标投标的准则，省交通厅颁发的《公路施工单位资质等级证书》符合该规章的要求，直到2001年7月1日《建筑业企业资质管理规定》生效以后才确定了资质统一就位制度，建筑业企业资质归口管理统一集中到建设行政主管部门，但在此前某省交通厅颁发的资质等级证书是合法有效的。 
    L分局、H指挥部认为：《施工协议书》无效。理由是：A工程处持有的资质证书已经作废和不持有取费许可证，另外施工企业的资质证书应当由建设行政主管部门统一颁发，而不是交通厅。
焦点三：关于工程价款应当如何确定以及违约金是否应当支付？
    A分公司认为：L分局、D县政府、A公公司三方已于2003年3月26日对工程量进行了核定，工程价款应当根据工程量清单报价的单价来计算，一审判决以造价服务有限公司的鉴定结论确定工程价款，是在对合同效力错误认定的基础上作出的。双方的协议有效，自然应当支付违约金。
    L分局、H指挥部认为：不存在三方确认问题，当时在《三方确认》上面签字的人员没有签字权；另外，一审的司法鉴定机构没有司法鉴定资质，且没有出庭接受质询，因而其鉴定无效，应当重新鉴定；双方的协议无效，不应当支付违约金。
    焦点四：H指挥部与L分局应否承担连带责任？
    A分公司认为：H指挥部是L分局成立的临时机构，L分局应当承担还款责任。
    L分局、H指挥部认为：H指挥部有独立的人员和资金，能够独立承担责任，属民诉法49条规定的其他组织，L分局不应当承担连带责任。
   （二）二审认定事实和判决结果
    二审期间，鉴于一审A分公司的证据很不充分，我们就相关主张向法庭提交了完整的证据。但二审法院并未认可我们提交的全部证据为新证据。对案件事实做了如下认定：
   （1）A分公司持有营业执照，并且经授权承继了A工程处就H工程的债权债务，因此具备诉讼主体资格，有权主张相关权利；
   （2）因A工程处没有合法施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，《施工协议书》应当认定无效；其要求认定合同有效以及主张违约金不予支持，但考虑到H分局仍有部分工程款一直未付，根据有关规定应当支付从起诉之日起的银行同期同类利息；
   （3）关于鉴定问题，三方在核定工程量时仍有部分工程量未核定，同时一审中双方均同意对该工程进行鉴定，原审法院对该工程进行鉴定并无不妥；
   （4）是否承担连带责任的问题，H指挥部不具备诉讼主体资格，应当由L分局承担付款责任；
   依据以上认定，法院做出如下判决：
   （1）维持一审判决书中第一项和第三项，即双方签订的合同无效，委托人主张的违约金不予支持；
   （2）变更一审判决书的第二项，即L分局于本判决生效后10日内支付委托人527069.4元及从2004年12月15日起至给付之日的人民银行同期同类贷款利息，H指挥部对上述给付款项承担连带责任。

【律师评析】
    在接受委托后，我们多次到L市与当事人就案件情况进行沟通，数次到H工程的现场了解情况，并且到工商行政主管部门查询了所有的工商登记资料，将本案的法律关系梳理清楚，整理了完整的证据材料，并就案件存在的风险向当事人做了通报。二审中，律师也尽了很大努力，力图将本案的基本事实陈述清楚，以利于法庭全面掌握案件情况，以便公正审理此案。
    当然，由于第二审诉讼是在一审的基础上进行的，一审活动中所形成的证据以及当事人的意见已经固定下来，无法去更改。所以律师只能在一审的基础上尽可能地去维护当事人的合法权益。
    我们认为：二审判决基本公正。二审法院对一审判决进行了部分改判，并在一审的基础上为当事人增加了一些利息收益，但是仍然以一审法院委托做出的鉴定结论作为支付价款的依据，当事人本应得到的利益未能得到最大限度的保护，对此作为二审代理人的我们对此也无能为力。

【纠纷成因分析及避免纠纷的方法】
    1、造成这样的一个结果固然是由于多种因素造成的，但在起诉前确定一个正确的诉讼方案应当是一个案件成功的基础。
    针对本案，我们认为一审在以下几个方面存在不足：
   （1）关于诉讼主体问题。本案没有以具备法人资格和资质证书的Y路桥公司作为原告起诉，造成原告举证责任的加重，在证据不充分的情况下，以分公司的名义起诉，使得一审法院对合同效力的判断受到影响，确定要进行司法鉴定，从根本上影响了当事人的利益。
   （2）关于证据材料问题。一审期间，A分公司未能向法庭提交充分的证据，以证实本案的全部事实并理清相关法律关系，致使一审没能全面查清案件事实，在二审期间，尽管律师提供了完整的证据材料，但是由于其中许多证据不属于法律规定“新证据”，二审法院也没有能够全面采信。
   （3）关于合同效力问题。两审判决均认定《施工协议书》为无效合同，这其中存在法院判定的问题，也存在一审举证不利的因素，然而这并不导致本案合同权利的主张。因为即使合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定A公司也可以参照合同价款进行结算。只是由于一审中针对法院委托的司法鉴定，我方当事人表示同意进行鉴定，并在鉴定结论做出后未提出异议，二审法院据此采纳鉴定结论确定的数额来确定建设单位应支付的工程款项。
   （4）关于司法鉴定问题。本案的《施工协议书》有效，三方确认已完工程数量合法有效，不存在司法鉴定的问题。退一步讲，即使合同无效，只要三方进行的工程量确认真实有效，也没有必要进行司法鉴定。但是法院要求司法鉴定时，A分公司予以确认，就会产生法律效力，因为当事人对自己在诉讼中的权利是可以承认、放弃的。正因如此，二审法院也没能突破司法鉴定结论进行判决。
    2、通过该案也反映出委托人在一审起诉前对案件研讨不足。我们作为代理律师认为：建设工程施工合同纠纷案件专业性很强，在起诉或者应诉前，加强诉讼策略研究极为重要，为防止不必要的法律风险，委托人应当对重大诉讼案件建立研讨制度和预案制度，必要时应当委托相关专业律师参与，以确保降低诉讼风险，最大限度实现诉讼利益。