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• 发布时间：2014-01-07
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【概要描述】2005年1月，上诉人田承真因肩周炎到第一被上诉人太原市中医医院住院治疗，住院期间第二被上诉人王晋生诊断上诉人患有“腰椎滑脱”，与第三被上诉人汤永安共同对上诉人实施了六次“肌筋膜撬拨术”，导致上诉人腰椎肌肉及神经被拉伤，腿脚行走不便，终身致残。后上诉人诉至人民法院，一审法院驳回了上诉人的诉讼请求。二审中，上诉人委托我所担任其代理人，我们通过多方查证，运用处理医疗事故纠纷的相关法律，就医疗事故的举证责任、被上诉人行医主体资格、被上诉人存在误诊误治等医疗过失、该医疗过失与上诉人的损害后果存在因果关系等多方面提出了我们的代理意见，最终被二审法庭采纳，维护了上诉人的合法权益。

　　二审代理词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　山西黄河律师事务所依法接受上诉人田承真的委托，指派我们作为代理人参加本案二审诉讼活动。通过庭审调查、质证，本案事实已基本查清，被上诉人太原市中医医院存在医疗过错，其治疗行为与田承真的损害后果具有因果关系，理应承担相应的赔偿责任。现发表以下代理意见，请合议庭采纳。

　　一、被上诉人负有证明其医疗行为与上诉人的损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的举证责任

　　庭审查明，上诉人因肩周炎在被上诉人处住院就医，出院后即出现行走不便致残的后果，证人赵仙娥、岳双梅当庭证明了这一事实，上诉人的残疾人证也充分说明了这一点。

　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：(八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”以及第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人依法负有就其医疗行为与上诉人的损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的举证责任，否则就应承担举证不能的败诉责任。

　　二、被上诉人存在重大医疗过错，理应承担赔偿责任

　　(一)被上诉人王晋生及汤永安的行医主体资格存在问题

　　在一审及今天的二审开庭中，被上诉人王晋生均未向法庭提交其合法的“医师执业证”，其向法庭提交的太原市中医医院的聘用证不能证明其具有合法的行医资格。医师执业证不同于医师资格证，医师执业证明确了医师只能按照在卫生行政部门注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。《中华人民共和国执业医师法》也明确规定未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。被上诉人王晋生未能提供其执业医师证，其医疗行为是不合法的。

　　此外，一审判决也认定，被上诉人汤永安2005年6月取得本科毕业证书，2006年取得执业医师资格证，其2005年2月为上诉人田承真实施手术时是在校实习生，根本不具备行医资格。法源司法科学证据鉴定中心法医学鉴定书也认定：“汤永安在被鉴定人(上诉人田承真)于太原市中医院住院治疗期间未取得中医学专业的毕业证书和学位证书，不具备中医执业资格，不能独立对患者进行诊断、治疗，如单独对患者进行医疗行为则属于违反执业医师法的行为”。法庭审理中，上诉人田承真陈述了被上诉人王晋生用所谓的“撬拔针”在其背部开始手术后，即退出手术室为其他病人诊治，由没有行医资格的被上诉人汤永安单独进行操作，被上诉人太原市中医医院在向太原市医学会提交的住院过程记录中也承认“至于每步操作，都不是一定需王主任亲手或时时由自己完成，需要助手协助完成”。正是由于被上诉人王晋生的不负责任及被上诉人汤永安的违法行医，导致了上诉人腰椎肌肉及神经被拉伤的后果。被上诉人汤永安作为在校生，其行为不应认定为职务行为，应对上诉人的损害结果承担连带责任。

　　(二)被上诉人太原市中医医院及王晋生对上诉人的病情诊断错误，上诉人入院治疗时不存在“腰椎滑脱”

　　被上诉人王晋生认定上诉人患有“腰椎滑脱”的诊断依据是2005年1月16日、2005年2月16日对上诉人的彩色经颅多普勒检查报告单，以及2005年2月18日上诉人腰部的5张X光片。上诉人住院时间为2005年2月16日，病历记载的病历号为“20052044”;而2005年1月16日的彩色经颅多普勒检查报告单检查日期为上诉人入院前，两张彩色经颅多普勒检查报告单的病历号为“0000467”，且没有医生签字。可见，彩色经颅多普勒检查报告单根本不是上诉人的检测结果。关于上诉人2005年2月18日的5张腰部X光片，被上诉人在提交太原市医学会作医疗事故技术鉴定时明确不予认可，有太原市医学会《不予、中止或终止医疗事故争议的通知书》佐证。太原市医学会医疗事故技术鉴定书认定，“被上诉人‘腰椎滑脱’诊断证据不充分(无腰椎动力位X片支持)”;法源司法科学证据鉴定中心法医学鉴定书也认定，“复阅送检的2005年2月18日、4月9日、10月14日腰椎X线片及2005年6月6日腰椎MRI片均未见腰椎存在明显滑脱征象”，“被上诉人太原市中医院对上诉人的腰椎体滑脱诊断缺乏依据”。如此，被上诉人作出上诉人患有“腰椎滑脱”的诊断是没有客观依据的，是误诊，存在重大医疗过错。

　　上诉人2007年7月2日在中国人民解放军66400部队医院骨病专科经诊断为“腰4椎体滑脱”，被上诉人王晋生称这一诊断与其2005年2月为上诉人的诊断一致，这是违背客观事实的。正是由于被上诉人的误诊及错误牵引治疗，才导致上诉人腰椎体出现滑脱症状，被上诉人颠倒因果为其错误诊断辩驳，这是扭曲事实、违反执业操守的表现。

　　(三)被上诉人存在治疗过失

　　被上诉人作出“腰椎滑脱”的错误诊断后，在上诉人没有“腰椎滑脱”的情况下为上诉人实施了“肌筋膜撬拨术”，这是本案不争的事实。

　　法源司法科学证据鉴定中心法医学鉴定书认定，“太原市中医院对被鉴定人田承真的腰椎体滑脱诊断缺乏依据，采用腰椎肌筋膜撬拨手术无手术适应症，存在医疗过失”。简而言之，被上诉人没病当作有病医，对上诉人实施了不当手术，更为重要的，被上诉人为上诉人实施手术使用的撬拨针未经过国务院药品监督管理部门的审查批准，不能用于临床。

　　庭审中，被上诉人王晋生反复强调其为上诉人进行肌筋膜撬拨手术使用的撬拨针“和针灸针一样”，“不需要麻醉”，事实证明这一说法是错误的。上诉人向法庭提交的静脉药物治疗卡显示，被上诉人共为上诉人进行过六次肌筋膜撬拨手术，前两次是颈椎部位，后四次是腰椎，且每次均使用了麻醉药。被上诉人的病历及护理记录也明确使用了麻醉。庭审中，上诉人田承真及证人赵仙娥陈述，该撬拨针长近一尺，粗细如筷子，前端呈扁平状，被上诉人王晋生也当庭予以承认，该撬拨针系接骨手术中使用，将其用于肌筋膜撬拨手术并未经过任何医疗管理部门的许可。证人赵仙娥证实，实施肌筋膜撬拨手术时疼痛难忍，不打麻醉不能忍受。试想，用如此撬拨针在上诉人腰部脊椎附近侵入进行手术，达到将腰椎撬拨移位的效果，其疼痛可想而知。

　　《中华人民共和国医疗器械管理条例》第五条规定，“国家对医疗器械实行分类管理。第一类是指，通过常规管理足以保证其安全性、有效性的医疗器械。第二类是指，对其安全性、有效性应当加以控制的医疗器械。第三类是指，植入人体;用于支持、维持生命;对人体具有潜在危险，对其安全性、有效性必须严格控制的医疗器械。”第九条规定，“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门负责审批本行政区域内的第二类医疗器械的临床试用或者临床验证。国务院药品监督管理部门负责审批第三类医疗器械的临床试用或者临床验证。临床试用或者临床验证应当在省级以上人民政府药品监督管理部门指定的医疗机构进行。医疗机构进行临床试用或者临床验证，应当符合国务院药品监督管理部门的规定。进行临床试用或者临床验证的医疗机构的资格，由国务院药品监督管理部门会同国务院卫生行政部门认定。”第十条规定，“医疗机构根据本单位的临床需要，可以研制医疗器械，在执业医师指导下在本单位使用。医疗机构研制的第二类医疗器械，应当报省级以上人民政府药品监督管理部门审查批准;医疗机构研制的第三类医疗器械，应当报国务院药品监督管理部门审查批准。”

　　法源司法科学证据鉴定中心法源司鉴医字(2007)第07127号《田承真医疗纠纷案件回函》明确指出，“根据医疗法规之规定，医疗器械、尤其是进入人体的医疗器械，除需取得专利外，还要有医疗卫生部门许可在临床应用的相关文件。此类文件在听证会中医方未能提供，请法庭查明所用医疗器械的合法性。”因此，被上诉人使用不合法的医疗器械对上诉人进行了不必要的侵入手术，对上诉人造成了巨大伤害，存在医疗过失。

　　(四)被上诉人的病历存在修改、隐匿等缺陷

　　被上诉人的病历存在多处修改、漏记及隐匿，如病历首页空白无记录、住院记录第二页出现“补充诊断”的修改记录、进行了六次手术却只有三次记录、没有侵入性手术知情同意书、没有术前术后小结、没有护理记录等等。依据《山西省医疗机构医疗缺陷判定标准(试行)》的规定，被上诉人存在病历重度缺陷、诊疗重度缺陷、护理重度缺陷。太原市医学会医疗事故技术鉴定书及法源司法科学证据鉴定中心法医学鉴定书均认定，被上诉人的病历存在书写不规范的医疗缺陷。

　　事实表明，由于上诉人缺乏医疗相关知识，在双方向太原市医学会提交医疗事故技术鉴定时，未对该病历进行封存，导致病历多处被修改、隐匿的结果，上述医疗重度缺陷足以证明被上诉人存在医疗过错，构成医疗事故。

　　(五)被上诉人的医疗行为对上诉人造成了严重损害后果，该损害后果与被上诉人的医疗行为存在因果关系

　　证人赵仙娥、岳双梅当庭证实了上诉人在被上诉人处住院就医前腿脚灵便，出院后即出现行走不便、腰部及下肢疼痛、功能障碍等后果，上诉人的残疾人证也充分说明了这一点。上诉人2007年7月2日在中国人民解放军66400部队医院骨病专科经诊断为“腰4椎体滑脱”，上述事实均表明，上诉人经过被上诉人的错误诊断及错误治疗，造成了终身残疾的严重损害后果。法源司法科学证据鉴定中心法源司鉴医字(2007)第07127号《田承真医疗纠纷案件回函》指出，“该撬拨手术对肌肉组织的医源性损伤以及手术痛苦导致的不良心理影响与其现有症状具有相关性。”可见，被上诉人的医疗行为与上诉人的损害后果存在因果关系。

　　三、上诉人的赔偿项目及数额请求合理。

　　上诉人因被上诉人的错误治疗致残后，先后在山西医科大学第二医院、中国人民解放军66400部队骨病专科医院、武警山西总队医院、山西省肿瘤医院、太原市第二人民医院寻访救治，花费医疗费11620元、交通住宿费5000元。中国人民解放军66400部队骨病专科医院诊断证明书显示，上诉人的腰椎需手术治疗，费用30000元。上诉人因病致残丧失劳动能力，其住院期间产生的陪护费、住院伙食补助费应予支持。误工费及精神损害赔偿金也有事实及法律依据。恳请法庭依据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件若干问题的解释》作出公正裁判。

　　综上所述，被上诉人的医疗行为存在过错，该过错与上诉人的损害结果存在因果关系，上诉人的诉讼请求合理，请求人民法院依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。

　　谢谢!

　　                                                        代理人：山西黄河律师事务所

　　                                                            律 师： 杨力 王景春

                                                       　       　二〇〇八年十一月六日