【案情介绍】
       2007年11月24日甲乙两公司签订《房屋租赁合同》，乙公司租赁甲公司商住两用楼底层临街商铺和周边可供停车的场地与地下停车场，用于经营高档次的大酒店餐饮服务业。租赁期间从2008年3月1日起至2018年2月28日止，期限10年。装修配套免租期到2008年5月31日止，租金起算日为2008年6月1日。
       2008年10月20日，乙公司起诉甲公司，提出：2007年12月28日太原市政府颁布了《太原市饮食娱乐服务业环境保护管理办法》（2008年2月4日起施行），该文件第六条规定：“严格控制在居民住宅楼、商住两用楼及其裙楼新建、改建、扩建产生油烟、恶臭、噪声、振动及废水等污染的服务业项目。”乙公司称由于该文件的规定导致其无法在标的房屋上经营酒店，要求甲公司返还定金100万元。
       甲公司提起反诉，认为《太原市饮食娱乐服务业环境保护管理办法》并未禁止在商住两用楼底层商业用房经营酒店餐饮业，乙公司提出的合同履行障碍不存在，要求乙公司支付所欠租金及违约金420万元

       尊敬的审判长、审判员：
       山西黄河律师事务所接受甲公司（被告及反诉原告）的委托，指派董新中、王莹律师担任本案代理人，经过法庭质证、辩论等相关工作，结合本案争议焦点提出如下意见供合议庭参考：
       一、乙公司所称办不下工商登记的情形不属于合同约定的不可抗力也不属于法定的不可抗力。本案乙公司办理工商登记遇到的困难是可以预见、可以避免、可以克服的。
      《房屋租赁合同》第八条规定：“本合同所称不可抗力，指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况，包括但不限于地震、台风、火灾、水灾、疫灾、战争、恐怖袭击、社会剧烈动乱等自然灾害和社会事件。”
       根据双方当事人的合同约定和我国《合同法》关于不可抗力的规定，不可抗力可以是自然原因酿成的，也可以是人为的、社会因素引起的。前者如地震、水灾、旱灾等，后者如战争、罢工等。显然，《太原市饮食娱乐服务业环境保护管理办法》既不属于自然灾害，也不属于战争、恐怖袭击、社会剧烈动乱等社会事件，即使该文件阻碍了乙公司办理工商注册登记，也不应当属于不可抗力。
       1、酒店餐饮业申请工商登记的环保风险是可以预见的。
      《太原市饮食娱乐服务业环境保护管理办法》第六条规定：“严格控制在居民住宅楼、商住两用楼及其裙楼新建、改建、扩建产生油烟、恶臭、噪声、振动及废水等污染的服务业项目。”该文件的内容并不是新创制的法律理念，开办酒店餐饮业必然会面临排放废气、废水、噪声、固体废物等污染物的问题。我国《环境保护法》（1989年施行）早已规定企业排污必须达到国家或者地方标准，《物权法》（2007年3月16日颁布、10月1日起施行）第八十三条、九十条等也规定了业主排污不得违反国家规定、不得损害他人合法权益，《办法》只是将《环境保护法》、《物权法》等环境保护法律法规相结合，使饮食娱乐业的环境保护问题进一步系统化、具体化。乙公司与甲公司签订房屋租赁合同时《环境保护法》、《物权法》已经颁布并生效，在申办工商登记中遇到环评等困难是当然的，这些风险乙公司是可以预见到的。
       2、开办酒店餐饮业的环评障碍是可以避免的。
       乙公司开办酒店申请工商登记只要按照法律法规规定的程序去做环评工作，即首先应当严格按照环保要求，进行环保设施的建设和安装，然后向环保部门申报材料，由环保部门作出评价，最后持环保评价等其他材料，就能办理正式工商注册登记手续，就应当能够获得工商登记，因此，这种风险是可以避免的。
     《房屋租赁合同》规定甲公司对乙公司办理一切工商、税务、消防等手续事宜时应提供必要的协助，这是甲公司的义务，甲公司也愿意帮助乙公司尽早获得工商注册登记。
       3、未获得工商注册登记的困难是可以克服的。
       乙公司未获得工商注册登记是事实，但工商局却未给出正当合法的理由。《太原市饮食娱乐服务业环境保护管理办法》规定要“严格控制”在商住两用楼新建、改建、扩建产生油烟、恶臭、噪声、振动及废水等污染的服务业项目，但并未禁止。综合其整体精神，《太原市饮食娱乐服务业环境保护管理办法》说明所有的饮食娱乐服务业都将执行更严格的环境保护标准，如果工商局不给予注册是因为该《太原市饮食娱乐服务业环境保护管理办法》是没有道理的，乙公司应该通过行政复议、行政诉讼的方式解决，这种风险是可以克服的。
       因此，乙公司在标的房屋开办酒店所遇到的环评、征求相邻权利人意见的风险都是可以预见、可以避免、可以克服的，甲公司愿意在乙公司办理各项手续事宜中提供必要的协助，若乙公司考虑到其他原因决定不继续开办酒店，后果应由其自己承担。
       4、不论是否遇到不可抗力，依据《房屋租赁合同》的规定，只要能够继续履行合同，乙公司就不应当解除合同。
     《房屋租赁合同》第八条规定：“发生不可抗力、导致本合同部分或全部不能履行，双方均有权解除本合同或要求变更合同内容。（但只要能继续履行，则不得要求解除合同）因不可抗力不能履行义务的一方不负违约责任。”
       可见，不论未获得工商登记的原因是什么，乙公司应当首先证明已经不能继续履行合同，然后再和甲公司谈解除合同事宜。但是，乙公司除了举证证明其向工商局申请过工商登记外，没有任何合法有效的证据证明其无法获得工商登记的原因是什么。乙公司既未申请过行政复议、亦未提起过行政诉讼，对其被损害的权利未进行任何合法的救济，就将这一切后果转嫁给甲公司，这对甲公司是不公平的。
       二、乙公司所称办不下工商登记的情形不属于情势表更。
       乙公司主张，《太原市饮食娱乐服务业环境保护管理办法》是在《房屋租赁合同》签订后才出台的，因此是新情况。代理人认为，虽然该文件是在《房屋租赁合同》签订后才出台的文件，但该文件的精神与之前的环保法律法规的精神是一致的。
     《太原市饮食娱乐服务业环境保护管理办法》的相关内容与《物权法》第八十三条的精神一脉相承，《办法》只是结合相关环境保护法律法规，将饮食服务业的环境保护问题进一步规范化、具体化。《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》明确说明，情势变更原则主要针对经济形势、经济政策的巨大变化。而前述两个文件精神早在之前《物权法》等其他规范性法律文件中早已明确，根本谈不上是“巨大变化”，因此，乙公司说这两个文件构成工商登记障碍的情况不属于情势变更。
       三、乙公司所称办不下工商登记的情形是一种商业风险
       开办餐饮服务业会面临排放废气、废水、噪声、固体废物等污染物的问题，排污必须达到国家或者地方标准，乙公司对这些风险都是可以预见到的。
       而且，乙公司并不是第一次开办餐饮服务业，像其所说的，乙公司在其他城市也开办有餐饮服务企业，对商住两用楼开办餐饮业可能遇到问题，乙公司显然比甲公司更有经验、更加心中有数，目前这种情况下，乙公司决定不继续开办餐饮公司，后果应由其自己承担。
       另外，不是所有的公司申请注册登记都一定能够及时获得营业执照，这也是一种商业风险，乙公司未获得营业执照究竟是什么原因无法确定，且不说根本不是因为政策风险，即使是政策风险，也不一定就能够免除乙公司交付租金的义务。总之，这是正常的商业风险，应由开办企业者自行承担。
       四、乙公司称其办不下工商注册登记与其所提供的证据之间缺少因果关系，即乙公司未获得注册登记的原因难以确定。
     （一）太原市工商局《关于住宅楼作为住所办理登记注册以及其他经营住所问题的规定》不能作为认定乙公司不履行合同的的合法依据。
       乙公司称由于《太原市饮食娱乐服务业环境保护管理办法》和太原市工商局《关于住宅楼作为住所办理登记注册以及其他经营住所问题的规定》关于在商住两用楼底层商铺开办餐饮业的特殊规定，导致其至今未获得工商登记。我们认为，乙公司欲开办的酒店尚未在工商局注册登记是事实，但这一事实与乙公司所主张的原因之间的因果关系难以确定。
       1、首先，太原市工商局《关于住宅楼作为住所办理登记注册以及其他经营住所问题的规定》与太原市政府的《太原市饮食娱乐服务业环境保护管理办法》的规定明显存在矛盾，从法律效力上讲，太原市政府的《办法》的效力明显要高于太原市工商局的《规定》，当两份规范性文件出现矛盾的时候，应当以效力较高的太原市政府的《办法》来执行，不应当以太原市工商局的《规定》来执行。
       2、其次，太原市工商局《关于住宅楼作为住所办理登记注册以及其他经营住所问题的规定》由于取得程序不合法不能作为认定案件事实的证据：
       ①该文件是在超过举证期限后提供的。原一、二审期间乙公司一直主张是由于《太原市饮食娱乐服务业环境保护管理办法》导致其无法获得工商注册登记，重审举证期间也未提交太原市工商局《关于住宅楼作为住所办理登记注册以及其他经营住所问题的规定》，不应当视为是有效的证据。
       ②该文件是未经当事人申请、由人民法院调取的，只能作为查清案件事实的材料，不能作为判决依据。
       依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第16条的规定：“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”依据第15条的规定，人民法院主动调查收集证据仅限于“涉及可能有损国家利益、社会利益或者他人合法权益的事实”和“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”两种情形。
       本案中，不论一审、二审还是重审的举证期间，乙公司从未向人民法院申请向工商局调取证据，本案也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定的情形，因此，该文件不应作为判决依据。
     （二）乙公司代理人向法庭提交了代理人本人的调查说明作为证据，我们认为这一调查说明更不能作为认定案件事实的依据：
       1、该调查说明是在超过举证期限后提供的。重审期间，贵院分别向乙公司和甲公司下达了举证通知书，指定了30天举证期限，乙公司在举证期间未提供任何证据，而是在开庭时当庭提交该调查说明，我方不同意对该证据进行质证。
       2、该调查说明是由对方代理人自己书写的，由于其代理人身份与证人身份重合，其以代理人身份提交的证言不应采信。
   （三）在太原市，在商住两用楼底层开办酒店的情形依然存在，因此，本案无法确定乙公司未获得工商登记是什么原因，更不能认定办不下工商登记是属于商业风险或是情事变更。
       从乙公司现有的证据看，乙公司的证据只能证明其向工商局申请了酒店名称预先核准，并且申请了注册登记，但并没有任何证据证明乙公司未获得工商登记的原因是什么，也无法确定工商局文件与未获得工商登记之间存在关联性，因此乙公司的陈述不应得到法庭支持。

      五、乙公司2008年7月3日发给甲公司要求解除合同的函，不符合法律规定的条件和程序，双方之间的租赁合同并未解除。
      1、合同法及合同法解释关于合同解除的规定
      根据《合同法》第93条第2款、第94条规定解除合同，应当遵守下列程序规定：
      ①当事人约定的解除合同条件成就；
      ②因不可抗力致使不能实现合同法目的；
      ③在履行期限届满前当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
      ④当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
      ⑤当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
      ⑥法律规定的其他情形。
      不具备上述条件，一方当事人不能解除合同。
      本案中原告解除合同的原因所谓的“不可抗力”，但是前已阐述，本案情形根本不属于不可抗力，也不属于“情势变更”，因此原告乙公司不享有单方解除合同的权利，其向被告发出的解除合同的通知由于不具备法定条件当然没有任何法律效力，更不发生解除合同的效力。
      2、乙公司解除合同的情形不符合“通知解除”条款规定的情形，甲公司依法提起反诉符合法律规定。
      乙公司解除合同的理由既不属于约定解除的情形，也不属于法定解除的情形，不能适用通知解除。相反，其强制解除合同的行为使甲公司获得了法定解除权。
      前已述及，乙公司未获工商登记的情形不属于不可抗力。依据合同法94条的规定，当事人一方预期违约、迟延履行或有其他根本违约行为时，另一方享有法定解除权。本案中，乙公司迟延履行主要债务，经甲公司催告后在合理期限内仍未履行，后乙公司又提出解除合同，这种情况下，享有法定解除权的是甲公司一方。
      因此，乙公司于2008年7月3日发出要求解除合同的函以后，甲公司于2008年10月27日提起反诉，要求确认乙公司承担违约责任，并赔偿甲公司的经济损失有充分的法律依据。
      六、乙公司违约事实肯定；违约赔偿金额包括拖欠的租金、因拖欠租金产生的违约金、因强制解除合同产生的违约金三部分。
    （一）合同签订以后，乙公司到期拒不支付租金，甲公司于2008年6月3日致函对方，催付租金，对方复函要求甲公司必须征得相邻权利人同意，其余事项待征得相邻权人同意后再说。然而，乙公司才是酒店的经营者，征求相邻权利人的意见、申请环评等都是其自己的责任，当然，合同约定甲公司有协助义务，为确保房屋租赁合同的履行，甲公司也十分愿意配合乙公司，但乙公司不能因此推卸责任。乙公司以无理理由强制要求解除合同已经构成违约，应按约定向甲公司支付赔偿金。
    （二）欠付的租金及欠付租金产生的违约金。
    《房屋租赁合同》第2-1条、第4-2条、第7-4条的规定，乙公司应于2008年5月31日前支付6-8月租金95万元，于8月31日之前支付9-11月租金95万元，但乙公司一分未付，截至其提起一审诉讼时，已欠6-8月租金95万元、违约金290700；9-11月租金95万元、违约金115900元。
    （三）强制解除合同产生的违约金。
      第7-3条规定，如乙方（乙公司）单方强制解除合同，则甲方有权没收乙方已付定金等各种保证金，并没收乙方在标的房屋范围内进行不动产投资形成的资产。乙方再赔偿甲方一年计租金标准的50%。
      合同签订至今，乙公司不但不交付租金，还于2008年10月底向小店法院提起诉讼，要求返还定金，已构成强制解除合同，应按一年计租金标准的50%赔偿甲公司。
      七、原告乙公司起诉要求被告甲公司返还定金是极不公平的
      不管什么原因使得原告乙公司不愿意办理或者不办理工商营业执照，但是乙公司已经占用甲公司的8000余平米商用房（因合同已经明确约定合同签订之日即为甲公司交房之日）长达将近两年之久，这两年中，甲公司损失仅以原被告签订的合同计算就是760万元。如果法院就如在第一次一审中的判决那样，支持乙公司诉讼请求而驳回甲公司的反诉请求，就等于说乙公司一纸解除合同通知就使得甲公司白白损失760万元，即便认定原告所述的情况属于不可抗力，那也明显是不公平的。在这一事件中甲公司没有任何过错，让没有任何过错的甲公司承担如此巨大的损失明显属于不公平、不公正！！
      综上所述，乙公司违约事实清楚，欠付租金190万元及违约金406600元人民币，强制解除合同违约金190万元，总共4206600元。乙公司要求返还定金无事实及法律依据，请求贵院依法判决，支持甲公司的反诉请求，保护甲公司的合法权益。
此致
      小店区人民法院

                                                 委托代理人：山西黄河律师事务所
                                                           律师：董新中  王莹
                                                           二零零九年九月五日