【案情简介】

　　被告人吴某，原某公司分公司经理，后辞职，与他人合伙开办五州贸易有限公司，经营与某公司相同的业务。2001年12月20日，被某县公安机关以职务侵占罪刑事拘留，2002年4月12日被逮捕。2002年6月10日本案被起诉至某县法院，2002年7月8日因事实发生变化，撤回起诉。2002年7月23日第二次起诉至某县人民法院。在庭审中，因事实发生变化，延期审理。2002年11月5日再次撤回起诉。又于2002年12月3日起诉至某县法院，某县法院于2003年2月4日作出一审判决，被告人提上诉，某市中级人民法院认为本案事实不清，于2003年4月29日发回重审，某县检察院于2003年6月12日再次撤回起诉，又于2003年7月1日以职务侵占罪、挪用资金罪向某县法院提起公诉。2003年9月17日，某县法院再次做出一审判决，认定被告人不构成职务侵占罪，二审法院维持一审判决。

　　在2001年8月份，笔者受理了一个民事纠纷案件，委托人就是五州贸易公司的法定代表人吴某。吴某原在某公司做分公司经理，后来辞职，自己与他人合伙开了一个五州贸易公司，做的业务与某公司相同。由于吴某当时是承包某公司的分公司，但是他辞职出来后，就以五州贸易公司的名义与他原先就职的某公司进行贸易，某公司欠他100万元货款不给。因此他委托笔者代理这个案件，起诉某公司，索要100万元货款。这个案件笔者们起诉到了某市的中级人民法院，并定于2001年12月20日开庭。笔者于2001年12月19日与吴某赶到某市某宾馆入住。没想到第二天也就是12月20日早上，笔者们准备离开宾馆去法院的时候，某县公安局突然出现在笔者们面前，并出示了传唤吴某的手续，称吴某涉嫌职务侵占，依法传唤吴某。对突如其来的变故，笔者知道这个案件麻烦来了。经过了解，就是某公司举报吴某在担任该公司分公司经理期间，侵占了其一笔款项，公安机关现在依法对吴某传唤。面对这一变故，吴某肯定不能参加开庭了，笔者决定自己一个人去开庭。当天的庭开得很顺利。开完庭后，笔者去了某县公安局，了解情况，一直等到晚上八点多，终于得到确切消息，吴某被刑事拘留了。吴某家属当即决定，凭请笔者作为吴某刑事案件的辩护人。笔者第二天回律师师事务所，向所里汇报了情况，经研究，所里同意笔者受理该案件。

　　其实该案很简单，某公司举报吴某在任某公司对外贸易分公司负责人期间，将南昌某公司汇到分公司账上的1159233.20元只向某公司交回1146952元，因此认定吴某将剩余的12281.20元据为己有,构成职务侵占罪。但事实是，吴某根本不知道有这么一笔款项的存在，而且吴某在离职的时候交给某公司的款项远远大于应交回的款额，他自己应得的承保利润还没有拿回来，因此根本不构成职务侵占，这明显是打击报复，诬告陷害。

　　吴某被刑事拘留后将近4个月才被逮捕。检察院退回补充侦查一次。起诉到法院后，在第一次一审期间检察院撤回起诉两次。第一次判决后，某市中级人民法院又以事实不清发回重审一次，发回重审后，某县检察院又撤回起诉，然后又提起公诉，最终法院判决也没有认定吴某构成职务侵占罪，但是认定了吴某构成挪用资金罪。这个案件经过两年多才最终走完程序。

　　【辩护观点】

　　笔者认为起诉书中指控被告人吴某犯有职务侵占罪事实上是根本不存在的。

　　1、公诉机关向法庭提供的某公司的账页和辩护人向法庭提交的中国农业银行11月14日、12月4日和12月11日三张转账支票均已经证明吴某负责的分公司在2000年11月至12月不到一个月期间期间已经实际给某公司支付了145万元。

　　即事实上吴某负责的分公司在南昌公司最后一笔汇款12月30日到分公司帐上之前，已经给某公司打进了总共145万元，比南昌公司汇到分公司账上的1159233.20元多付将近30万元,而不是公诉机关所认定的1146952元。

　　2、公诉机关在庭审中虽然不否认分公司向某公司交回145万元,但是又以吴某在年底下账时向某公司财务写的便条上只写了1146952元,据此就认定吴某将剩余的12281.20元据为己有。笔者们认为公诉机关的这一认定完全是错误的。

　　(1)在原庭审中控方证人张某某已经证明1146952元这个数字是时任某公司的财务科长张某某在年底平账时将吴某叫去并由张某某算出来这个数字，吴某根据张某某算出来的数字写下了这张下账便条。这一事实已经证明1146952元并不是吴某自己算出来的，而是张某某算出来的，吴某在主观上并没有侵占该12281.20元的犯罪故意。

　　(2)在原庭审中张某某还证实了一个事实：即支付SGS检验费的13018元的付款凭证在会计王满香手中保存，而要下南昌公司退回来的12281.20元的检验费这笔帐必须有该付款凭证。但是在庭审中已经查明该项合同不是吴某所签订，13018元的检验费又是由关某所办理，而该支付凭证有没有交给吴某，吴某并不知道有检验费这一情况，因此被告人吴某无法将该12281.20元下账。这一事实同样也证明了被告人吴某在主观上没有占有该12281.20元的犯罪故意。

　　(3)通过几次开庭庭审还查明了一个事实，即在2000年底时某公司账面上还欠分公司30余万元，2001年3月份对账时某公司还欠分公司(吴某)48.3万余元;张某某还证明至其2002年7月份离开某公司时为止分公司和某公司之间的账目并没有对清楚。本次开庭某公司法定代表人赵某也承认双方最后的帐目还没有对清楚，因此吴某并没有从某公司拿走一分钱。张某某的这一证言已经充分证明了不管12281.20元是否下账，吴某并没有从某公司拿走一分钱，也就是说在客观上吴某并没有实施将该12281.20元据为己有的犯罪行为。

　　(4)庭审中公诉机关在查明了吴某没有从某公司拿走一分钱这一客观事实之后，居然又辩称因为吴某在主观上有将该12281.20元据为己有的意图，所以其构成了职务侵占罪。公诉人的这一说法犯了一个法律常识性的错误。根据笔者国《刑法》的规定职务侵占罪是一个结果犯，并不是目的犯、意图犯。即只有犯罪嫌疑人或者被告人将企业的资金非法据为己有这一事实发生后才构成职务侵占罪，行为人仅仅只有犯罪意图或者目的是根本不构成犯罪的。更何况通过庭审已经证明吴某并没有将该12281.20元据为己有的主观故意。因此公诉人的这一说法完全是错误的，指控被告人吴某犯有职务侵占罪依法是不能成立的。

　　公诉机关在本次开庭时出示了一份新的证据------分公司的帐户资金流动表，该帐户上最后只剩余0.53元，公诉机关试图以此证明吴某将该12281.20元已经提走现金，并占为己有。但是从该资金流动表上笔者们根本没有看到吴某提走12281.20元的记载，相反，笔者所看到的是每一笔款都有支付的项目即支付了货款，原判决书也认定的是该帐户内的资金全部用于支付了货款。既然是支付了货款，所谓的侵占12281.20元事实的说法就根本不能成立。

　　虽然分公司帐户上没有了现金，但并不等于分公司就没有钱了。事实上，分公司的钱有相当一部分转到了某公司的帐上，分公司2000年11月---12月多付某公司30万元和2001年3月对帐的结果某公司还欠分公司即吴某48.3万元已经证明了上述事实。既然某公司还欠分公司48.3万，通过帐目平衡扣除该12281.20元，就完全可以解决问题。也就是关于该12281.20元问题由于财务制度混乱，使得某公司和被告人双方都没有将该笔款项记载在帐上，实际上是双方帐目没有搞清楚的问题，是一个经济纠纷，根本不是什么违法犯罪问题。某公司之所以控告被告人吴某职务侵占完全是打击、报复、陷害被告人吴某。因此公诉机关所指控的该项犯罪事实根本是不存在的。

　　【法院判决 】

　　法院判决最终认定，被告人吴某没有非法占有公司财物的故意，其所得12281.20元属于不当得利，应予退还，职务侵占的犯罪事实不能成立，法院不予确认。二审法院维持了该一审判决。

　　【简要评析 】

　　本案事实上很清楚，笔者所代理的吴某作为某公司的分公司经理，业务能力很强，他的离开对某公司而言，损失确实很大。某公司所欠的货款被某市中级人民法院判决某公司限期归还，某公司上诉至省高院，省高院维持了某市中院的一审判决。某公司感觉到很不舒心，就采取了打击报复的手段，诬告吴某职务侵占。但是职务侵占又无法成立，后来又搞出来一个挪用资金。至今为止，笔者认为挪用资金也根本不构成，只是双方的账务没有结清而已，但是由于种种原因，法院还是认定了吴某构成挪用资金罪，吴某被判处了六年徒刑。

　　就职务侵占而言，根据刑法规定，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。其主观要件是，直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。本案事实很清楚，吴某当时根本不知道有一个南昌某公司退回来的检验费，所以他在与某公司结账的时候没有将该检验费计算在内，说明吴某根本没有职务侵占的故意，缺乏犯罪构成的必要条件，因此法院判决吴某不构成职务侵占罪是完全正确的。