承办律师：李飞、石洪、呼德力格尔

　　委托人及诉讼地位：内蒙古ZH房地产开发有限公司 一审被告、反诉原告;二审上诉人

　　一、案情简介：

　　2018年6月28日，XC区人民政府、HS国土资源局、HS土地收购储备拍买中心作为共同原告，向HS中级人民法院起诉内蒙古众和房地产开发有限公司，三原告诉称：2009年11月7日,HS土地收购储备拍卖中心发布呼国土储告字【2009】06号《HS出让国有建设用地使用权公告》,公开挂牌出让2009037号宗地。公告所涉《土地出让宗地简介》载明:“出让地块规划条件为规划总用地面积16601.617平方米,其中建设用地面积12563.229平方米,道路面积4038.388平方米。宗地交地条件为毛地挂牌出让,宗地内有建筑物,建筑物补偿由竞得人自行协商处理”。2009年12月10日,内蒙古ZH房地产开发有限公司竞得该国有建设用地使用权。2010年2月3日,内蒙古ZH房地产开发有限公司与HS土地收购储备拍卖中心签署《HS挂牌出让国有土地使用权成交确认书》,该确认书载明:“宗地现状为毛地,出让土地面积为12563.229平方米,成交地价款总额为7919.5078万元”。2010年10月11日,内蒙古ZH房地产开发有限公司与HS国土资源局签署《国有建设用地使用权出让合同》,该合同约定:“宗地总面积16601.62平方米,其中出让宗地面积为12563.23平方米,出让宗地坐落于爱民街以南、哲里木路以东,出让人同意在2009年12月10日前将出让宗地交付给受让人,出让人同意在交付土地时该宗地应达到现状土地的条件,国有建设用地使用权出让价款为79195078元,合同签订之日起60日内,一次性付清国有建设用地使用权出让价款,受让人在宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的,应符合市(县)政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件”。合同签订后,HS国土资源局依约交付了宗地,被告实交了3119.5078万元土地出让金,剩余4800万元土地出让金没有实际缴纳。被告内蒙古ZH房地产开发有限公司申请并经HS人民政府批准,同意以原告返还给被告4800万元拆迁补偿费予以抵顶被告应依法缴纳的土地出让金,同时内蒙古ZH房地产开发有限公司作出由其负责拆迁安置并承担全部费用的承诺。但被告内蒙古ZH房地产开发有限公司仅拆除了部分建筑物,尚有3240.935平方米、27户临街商品房一直未予拆除。直至2018年,HSXC区人民政府因公共利益需要将剩余建筑物予以征收拆迁,付出6059.0957万元本案中《出让地规划条件》、《HS出让国有建设用地使用权公告》、《土地出让宗地简介》、《HS挂牌出让国有土地使用权成交确认书》《国有建设用地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《拆迁许可证》《拆迁计划》、《关于以返还拆迁费抵顶土地出让金的函》等一系列文件及合同均载明被告负有拆除宗地总面积16601.617平方米(其中建设用地面积12563.229平方米,道路面积4038.388平方米)内建筑物的义务。综上,原告方认为,在国有土地使用权招拍挂及签订出让合同过程中,原告方按约履行了交付土地、返还拆迁费用等义务,而被告未全面及时履行拆迁义务,构成违约,给原告方造成巨大经济损失,使国家利益受到损害,被告理应依法承担赔偿责任。三原告诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告向原告方赔偿损失6059.0957万元。2、请求人民法院依法判令被告按同期人民银行贷款利率向原告支付自2018年4月1日至付清6059.0957万元之日止的利息。3、请求人民法院依法判令本案诉讼贵用由被告承担。

　　HS中级人民法院审理后，于2018年11月16日作出了(2018)内01民初245号民事判决书，判决如下：1.驳回原告HS国土资源局、HS土地收购储备拍卖中心的诉讼请求;2.被告内蒙古ZH房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内返还原告HSXC区人民政府6059.0957力元;3.驳回原告HSXC区人民政府的其他诉讼请如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费347683.29元,由原告HS国土资源周、HS土地收购储备拍卖中心、HSXC区人民政府负担328.69元,由被告内蒙古ZH房地产开发有限公司负担344354.60元。

　　一审判决后，内蒙古ZH房地产开发有限公司委托本所律师提起上诉。

　　二、承办律师提出的主要代理(辩护)意见

　　一审判决无论在程序上,还是在实体上均明显错误,请求二审法院撒销一审判决,驳回被上诉人的起诉。理由如下：

　　一、将本来属于行政案件错乱为民事案件。

　　(一)本案的基本事实各方当事人均无争议。即上诉人与被上诉人HS国土资源局于2012年10月11日签订了《国有建设用地使用权出让合同》,2010年2月3日,上诉人与被上诉人HS土地收购储备拍卖中心签订了《HS挂牌出让国有土地使用权成交确认书》,土地出让金为79195078元。2010年4月26日,上诉人向HS人民政府出具了《关于以返还拆迁费抵顶土地出让金的函》,后经HS政府批准同意,将拆迁补偿费确定为4800万元。在这种情况下,上诉人缴纳了3119.5078万元,所余土地出让金以4800万元拆迁补助款做了抵顶。之后,上诉人对所受让土地上的建筑物进行拆迁,向被拆迁建筑物所有权人补偿了近2600万元,后因国家政策的变动，尚有部分建筑物(即住宅之外的门面商铺)未能拆除。事隔七年后,三被上诉人起诉上诉人要求认定上诉人违约,要求上诉人赔偿。

　　这显然是一起行政案件,其一,上诉人与被上诉人之间并非平等主体之间的法律关系,被上诉人HS国土局、呼市土地收购储备拍卖中心与上诉人所签订的合同,其权利来源于代表政府对土地出让所作的一种行政处分行为;其二,以拆迁补偿费抵顶土地出让金是HS人民政府批准的具体行政行为,而非民事法律行为,且被上诉人HS国土局、呼市土地收购储备拍卖中心执行的是HS人民政府的决定,而并非自身可以独立作出的民事行为;其三,政府与相对人之间所签订的合同属于行政合同,我国《行政诉讼法》以及最高人民法院《关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》明确规定因行政合同引发的纠纷属于行政诉讼;其四,在行政诉讼纠纷中,只有民告官,而不能官告民。也就是说,为了保护行政关系相对人的权益,法律给行政相对人开通了救济渠道,即对行政机关具体行政行为不服的,可以申请复议,直至起诉到人民法院。这是一个常识性问题,可是作为行政机关的被上诉人HS国土局居然以损害赔偿金对上诉人提起了民事诉讼,要求上诉人赔偿6059.0957万元及其利息。一审法院对此视而不见,也以民事案件立案审理，使本案的性质彻底错乱,将行政案件作为民事案件进行审理，导致一审判决在其事实认定和法律适用上错乱到底。

　　其实,一审法院接收被上诉人的起诉状后立案审查时，应告知上列被上诉人其没有诉权,不能起诉上诉人,应以行政程序处理。如果上列被上诉人执意起诉,一审法院则可以不予立案,驳回其起诉。然而一审法院不仅受理,而且作了判决,显然不当。

　　事实上,上诉人与被上诉人因《国有建设用地使用权出让合同》产生的争议,HS人民政府或被上诉人HS国土局作出处理决定即可,不论其决定是否正确,均为具体行政行为。具体到本案,呼市政府或呼市国土局如果认为上诉人未完成拆迁,需要退回拆迁补偿费,应依职权作出决定通知上诉人,如果上诉人同意,则执行之;如果上诉人有异议则可以提出行政复议或者向人民法院提出行政诉讼,由此产生的纠纷中，被上诉人只能是被告,不能作为原告。上诉人只能是原告,而不能作为被告。看一看一审判决书不难发现,无论是其查明的事实,还是争议的焦点,抑或是适用的法律以及评判,均为行政法律关系的内容，应为行政案件，一审法院却以民事案件处理,搞得面目全非,最终使人看不懂判决书在审什么,判什么,根本原因在于错乱了本案的基本性质。

　　(二)对于被上诉人HS国土局是如此,对于被上诉人HSXC区人民政府也是如此。它作为一级政府,其为了所谓公共利益而从事的征地拆迁行为,其事项直接指向了上诉人已经合法取得土地使用权的范围,其占用了上诉人的1.38亩建设用地,其拆除的建筑物也属于上诉人与被上诉人HS国土局《国有建设用地出让合同》履行的部分。作为一级政府,需要作出决定,要求上诉人做什么或不做什么,它不能因为自己的拆迁行为支出了费用就对上诉人提起民事诉讼要求赔偿,同样是本末倒置。也就是说,被上诉人XC区人民政府不能以原告名义起诉上诉人,恰恰相反,只有上诉人起诉被上诉人XC区政府才符合法律规定。事实上,上诉人在本案中提了反诉,要求XC区政府停止侵权,赔偿所占用上诉人1.38亩土地的损失和其他损失。对此,一审法院又作出了一个(2018)内01民初245号裁定书,认为上诉人的反诉请求“属于侵权纠纷及行政诉讼”,因而驳回了上诉人的反诉。这就进一步证明一审法院审理本案的逻辑是多么的错乱。

　　二、本案不存在“不当得利”,一审判决书杜撰了“不当得利”的案由,并以此作出不正确的判决结果,又一次错乱了本案的性质。

　　(一)根据三被上诉人的起诉状及一审判决书的表述,其诉讼请求为责令上诉人赔偿三被上诉人损失6059.0957万元,一审判决书对此表述“ZH公司未全面及时地履行义务构成违约,给国土局、收储中心、XC区人民政府造成了巨大经济损失,使国家利益受到损害,ZH公司理应依法承担赔偿责任”。可见,三被上诉人起诉的是赔偿损失和违约责任追究,分别属于因侵权产生的损害赔偿法律后果和不履行合同所产生的违约责任追究。一审法院即使按民事案件来审理,也应就此请求作出判决,若不成立则应驳回其诉求,若成立则支持之。而一审法院在其判决书中没有就此作出评判，而是直接抛开了上诉人的诉讼请求、杜撰了一个“不当得利”的案由,并以“不当得利”作出了无根据的判决,显然错误。

　　(二)本案不存在“不当得利”纠纷之事由

　　本案不争的另一个事实是本案中存在二种法律关系:一是被上诉人HS国土局与上诉人之间因履行《国有土地使用权出让合同》所产生的行政法律关系;二是被上诉人XC区政府因“公共利益”修建哲里木路在建工程,XC区政府房屋征收管理办公室拆除了上诉人所有的建设用地上的20余套临街商铺,拆除面积为3240.95余平方米,并占用了上诉人1.38亩建设用地,修建了高架桥、公共厕所、电箱及围栏,由此产生征地补偿。在这种法律关系中根本不存在不当得利的事由。事实上当一审法庭审理过程中发现被上诉人的诉求不能成立时,判决书杜撰了一个“不当得利”的案由,无端地判决上诉人承担了6059余万元。

　　1、一审判决错误地理解并适用了“不当得利”法律规定。所谓“不当得利”见于《民法通则》第五章第二节第92条之规定,即“没有合法根据取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得不当利益返还受损失的人”。可见,“没有法律依据,取得不当利益”是构成不当得利的二个同时具备的条件。本案中,上诉人与被上诉人呼市国土局,呼市土地收购储备拍卖中心有明确的合同约定,还有呼市人民政府作出批准决定,无论是上诉人取得土地使用权,还是以4800万元抵顶部分土地出让金均合法,何来不当得利?如果因原来约定的部分未拆迁完毕而政府要求上诉人退还拆迁补偿费的话,按照政府的程序应当退还于呼市国土局,这又是种合同关系所产生的返还关系,无论如何也与“不当得利”无关联。

　　2、被上诉人XC区政府因拆迁地上建筑物而支出了必要的费用,按其自述称有6059.0957万元,这一举措是其为了“公共利益”而修桥拓路,是其自身利益所必须承担的支出,上诉人并未得到其国有的利益,何来“不当得利”?况且呼市人民政府给上诉人的拆迁补偿款仅为4800万元,上诉人实际拆除6562平方米建筑物已支付用去了2598.552万元。也就是说上诉人的拆迁补助费来源于呼市人民政府,而不是来源于被上诉人XC区政府,在上诉人和一审原告XC区政府之间无任何“不当得利”可言。

　　3、按照一审判决书的表述,似乎有这样一个逻辑,即上诉人与被上诉人呼市国土局在2010年10月11日签订《国有建设用地使用权出让合同》后，未将约定的地上建筑物全部拆除完毕。2018年，被上诉人XC区政府为公共利益将之拆除后拓宽了哲里木路花费了6059.0957万元,等于是XC区政府代上诉人支出了费用,所以上诉人就应当替XC区政府承担其市政改造工程所支出的费用。这是多么的荒唐!一是上诉人并未委托被上诉人XC区政府拆迁,何来代付?二是上诉人与被上诉人呼市国土局的《国有土地使用权出让合同》尚存,也不存在权利义务转让,何来代付?三是即使按一审判决书所谓的“代付”，这也属于委托代理关系,无论如何都与“不当得利”扯不到一起。由上可见,正是因为一审判决无视本案业已查明的事实,没有依法驳回三被上诉人的诉求,而是为了一味维护被上诉人作为国家机关的利益而打压民营企业,人为地杜撰了所谓“不当得利”纠纷,并由此产生了这样一个案件基本事实和基础法律关系与“不当得利”毫无关系、但却以“不当得利”的相关规定作为法律适用的判决结果，不仅是适用法律上的错误,更是曲解了“不当得利”的法律本意。

　　三、一审法院错乱诉讼主体资格和法律关系,其判决前后矛盾且不能自圆其说。

　　(一)被上诉人的一审诉讼请求的标的额为6059.0957万元,且来源于XC区政府为其公共利益支出的“拆迁补偿费用”。这一事实与本案被上诉人呼市国土局和呼市土地收购储备拍卖中心之间没有法律关系,它们无资格主张。可是,对于这一浅显的事实,一审法院居然认为三被上诉人诉讼主体适格,其认定理由是“收储中心与ZH公司签订《HS挂牌出让国有土地使用权成交确认书》、国土局与ZH公司签订《国有土地使用权出让合同》、XC区政府支付征地补偿费用,且涉案纠纷系由ZH公公司未履行涉案土地上拆迁义务所致”,照这样的表述本案根本不属于“不当得利”纠纷,而是合同纠纷。既然一审判决书认为被上诉人的主体资格适格,那么就应判决其享有权利,即三被上诉人作为本案本诉中的共同诉讼原告，三被上诉人对所谓的6059.0957万元诉讼标的额分别享有多少比例的权益。可是一审法院在其判决部分居然又驳回了被上诉人呼市国土局、呼市土地收购储备拍卖中心的诉讼请求,理由是“因为本案属于不当得利纠纷,国土局、收储中心的诉讼请求不符合上述法律规定,本院不予支持”。这说明一审法院的事实认定和判决结果全然自相矛盾,不能自圆其说。我们不禁要问在本案当中谁得了谁的利?谁的利益正当,谁的利益不正当?一审判决书通篇也没有说清楚这一问题。

　　(二)本案属三被上诉人共同诉讼。一审中上诉人提出了一个问题,三被上诉人对本案中的诉讼标的是共同指向的,一审法庭已经审理清楚,认定这一标的是被上诉人XC区政府的,其他二位被上诉人与之无关,显然本案不能成为共同诉讼,三位被上诉人的共同诉讼主体资格就不存在。但一审判决书对之并未作出明确的评判,究竟是否为共同诉讼至今没有下文。事实上,这一问题十分重要,如果不是共同诉讼,那么对被上诉人呼市国土局、呼市土地收购储备拍卖中心的起诉，就应以主体不适格驳回起诉。而被上诉人XC区政府不能单独起诉本案,因为其没有任何起诉的事实和理由,无论从基础事实根据还是从法律适用依据,XC区政府为了公共利益支出了拆迁费用而要求上诉人对其进行补偿的诉讼请求都不能够成立。

　　(三)被上诉人XC区政府与上诉人毫无关系,其拆迁补偿的行为属于独立行为,与上诉人之间不形成法律关系。对于这一点,一审判决书也认为“XC区人民政府付出的征收补偿费用6059.0957万元,因XC区人民政府非上述义务的履行方,其支付涉案房屋征收补偿费用相对于ZH公司应属于不当得利”,按照这一表述,即使一审判决也认为被上诉人XC区政府与上诉人之间不形成法律关系。既然如此,上诉人与被上诉人XC区政府不产生权利义务关系,XC区政府支出了多少征收补偿费与上诉人无关。可是一审判决书却又莫名其妙以“不当得利”来作了判决,这里所谓的“利”是谁的利?上诉人又得了谁的利?

　　四、一审法院偷换概念,人为地为被上诉人设立诉讼时效。

　　本案中,被上诉人呼市国土局、呼市土地收购储备拍卖中心的起诉与双方之间签订合同时相隔七年,早已超过了诉讼时效,但一审判决却称被上诉人XC区政府于2018年支付了补偿费用且同年提起诉讼,因而认为未超过诉讼时效。但本案的起诉人是呼市国土局、呼市土地收购储备拍卖中心,它们的诉讼时效不可能从2018年起算。

　　三、案件结果

　　内蒙古自治区高级人民法院审理后，于2020年7月21日作出民事裁定，裁定撤销内蒙古自治区HS中级人民法院民事判决，驳回HSXC区人民政府、HS自然资源局、HS土地收购储备拍卖中心的起诉。一审案件受理费347683.29元退还HSXC区人民政府、HS自然资源局、HS土地收购储备拍卖中心，二审案件受理费344754.80元退还内蒙古ZH房地产开发有限公司。

　　四、申报理由：

　　承办人接受委托，办理本案的二审诉讼。扎实的理论功底和辛勤的付出换得撤销原判的二审裁定，为委托人内蒙古众和房地产开发有限公司消除了6059.0957万元的债务和34万元诉讼费。